不谈《婚囧》，咱正儿八经谈谈我国婚姻法缺失些什么

※本文是广东广强律师事务所婚姻家庭法律事务部主任吴杰臻律师在知乎讨论时所写杂谈，如须转载请注明来源和作者

一、配偶权概念和规定的缺失导致配偶的相关权利在司法实践中遇到相当多的困境。

无论民法通则还是婚姻法都没有“配偶权”这样的表述，“配偶权”究竟包含了什么权利，至今都没有搞清楚。

但是隐私权却实实在在地规定在《民法通则意见》第140条、《侵权责任法》第2条，乃至散落于《刑法》“非法获取公民信息罪”等罪名中。

这就使得配偶在维权时必然会跟隐私权产生冲突，冲突的过程中配偶权必然处于劣势，因为法律没有明确配偶权，所有抗辩只能流于学理的论述。这就使得配偶维权在合法与非法之间难以预见其界限。

关于这方面的实务论述缺少之又少，甚至使得很多律师和法官都无法正确把握其界限。

这样一来，在司法尚未完全独立的环境中，就容易得出一些看似符合法律规定但又及其不符合情理的结果，在人们的眼中看来，法律自然成了笑话。

为了让大家更好地理解，我拿几个例子出来说明。

1马蓉起诉王宝强名誉侵权

《民法通则意见》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”

如果机械适用这一条规定，哪怕马蓉与宋喆存在不正当性关系是事实，那也是揭露他人隐私啊。这不是符合了140条的规定吗？

这个时候要抗辩，就要拿出“配偶权”出来。可是，法律哪有规定配偶权？真要论证起来，是要比较费劲的。在这个事件中，光是这个“配偶权”和“隐私权”的冲突，就引发了业内很多争论。关于这个话题的争论，大家可以去搜索了解，这里不再详述。

2“闯进”酒店或他人住宅抓奸

无论是酒店还是他人住宅，均属于私人空间，未经他人同意闯入，肯定侵犯他人隐私。由于没有配偶权的准确概念和规定，哪怕明知配偶和他人在里面通奸，未经他人同意闯入的行为一律都会被视为侵犯隐私。

那么这种侵犯隐私所取得的证据是否有效？

《民事诉讼法司法解释》给出的答案——看这种行为是否违反法律禁止性规定或者严重侵犯他人权益。请注意，现在的民事非法证据排除规则使用了“严重”这样的字眼。

要避免“严重”侵犯隐私，还是相对比较容易，比如“为抓奸”而进去，次数只有一次，没有砸门。但是，要规避法律禁止性规定，就还要看非法侵入住宅的规定。

第二百四十五条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

何为非法？配偶权中是否包含了性知情权？在紧急状态下，证据容易灭失的情况下，是否可以私力救济？如果没有法律规定的“配偶权”支撑，无论以什么方式进入都是非法闯入，情节严重的还要判刑。

所以在去年10月广州市越秀区人民法院就一男子闯入妻子与他人合租的房屋中抓奸并把奸夫打成轻微伤以“非法侵入住宅罪”判刑。新闻链接

这个案例是十分值得司法界去讨论的，但当时并没有引发多少议论。

3长期跟踪他人，构成非法获取公民信息罪。

为了获得配偶出轨的证据，前期的行踪调查在实务中比较常见。跟踪过程中如果使用了专用窃听、窃照器材，即使不构成非法获取公民信息罪，也会构成非法使用专用窃听、窃照器材罪。

那么，在不使用间谍器材的情况下，是否会构成非法获取公民信息罪呢？

在“胡某等非法获取公民个人信息案”中，胡某等人2012年10月初受雇对广东省某市机关领导进行了长达两个月的跟踪偷拍，被以“非法获取公民个人信息罪”判刑。该案被录为《刑事审判参考》第1009号指导案例。最高人民法院刑五庭范冬明法官分析认为，日常行动轨迹和活动地点等信息，涉及家庭住址、单位地址、经常出入的场所等公民隐私和生活习惯性内容，具有个人专属性，能反映出该公民某些个人特征，且信息内容关系到公民日常生活的基本安全性，信息的泄露会使公民彻底失去安全感，严重影响其日常生活。因此，该案中被害人的行踪属于刑法所保护的“公民个人信息”。

随后在2013年的“陆某非法获取公民个人信息案”中，陆某于2013年3月受雇于赵某，对赵某的丈夫进行跟踪偷拍，从中非法获利8000元，上虞市人民以非法获取公民个人信息罪对陆某判刑。根据法院审理查明部分，陆某在该案中仅是单纯跟踪偷拍，甚至没有非法使用窃听、窃照专用器材。

在很多新闻报道中，我们发现被跟踪的“被害人”不是某省机关领导，就是某公安机关领导或者法院领导等等。

按照这些权威案例的逻辑，长期跟踪配偶也会面临着这样的刑事风险。实际上，我们原本可以使用“配偶权”的概念去辩护，但由于法律规定的缺失，“非法获取公民信息罪”很容易被出轨者拿来当作“反攻”的工具，尤其当出轨者是达官贵人的时候。

4无法知晓配偶财产信息，导致司法实务中难以维护自身的财产权利。

要想分割财产，必须在诉讼中递交相关财产方面的证据。如果证据无法取得，可以申请法院去调取。很多法院在没有财产线索的情况下，不会去银行、房管局、车管所调查。尤其在立案登记制实施后，法院积压了大量的案件，一个法官一年审理200个案件很常见。这种情况下，没有财产线索，一切免谈。

那么，在起诉之前，能否通过合法手段获得相关财产线索？

“房叔”“房嫂”事件爆发后，即《不动产暂停登记条例》实施了，很多地方依然不能“以名查房”。所谓“以名查房”就是提供姓名和身份证号，查询其名下某辖区所有房产信息。很多地方仍然要求提供准确的地址或产权证号，方可以查询。

幸好的是，广州地区持本人“身份证、结婚证和户口本”就可以查询配偶名下房产，佛山禅城区也可“以名查房”，持“立案通知书、身份证和结婚证”也可以在中山市查询。在方面方面，我们逐步看到了一些希望。

银行账号更不用说，什么地方都不能查配偶的。对于这个问题，早就有些律师和专家提出应当在婚姻法中规定夫妻一方的财产知情权，有权向有关部门和银行机构了解配偶的财产信息等等。

配偶权如果包括财产知情权的话，上述的这个问题或许可以迎刃而解。

配偶权的缺失，带来的问题远不止上面的这些问题，还有通奸（非同居、重婚）行为下，是否可以一般侵权责任主张赔偿，也面临着“夫妻忠实义务”是否能引申出“其它人格利益”的困难。

二、婚姻法及配套法律对出轨方的惩罚几乎为零，一定程度上导致婚外情的猖獗。

评论里面，有人提出道德归道德，法律归法律的观点。

无论在法理学中，还是在司法实务中，道德和法律并不是有很明确的界限。法律规定要去到哪里，才会是管了道德该管的事呢？

婚外情的事，难道法律不该管？管肯定是要管的，问题是该怎么管？目前社会道德风气到了这地步了，说跟《婚姻法》没有关系，那是自欺欺人。

当初《婚姻法》立法背景是想通过“同居、重婚”的赔偿制度来实现对无过错方的保护，所以不再强调多分财产。全国人大常委会法制工作委员会《婚姻法释义》当初就指出“根据本法的规定，在夫妻共同财产分割时，法院考虑的因素仅是子女权益和女方权益，不涉及过错或无过错的因素。但为了体现公平，照顾无过错方的利益，本法第四十六条规定了离婚损害赔偿制度”。

然而，我国精神损害赔偿数额一直维持在5万以下的水平。我们对2014-2015年北上广等8个省份的婚外情判决抽查统计，法院婚外情精神损害赔偿的平均数额在2.2万左右。

可以说，我国现有的精神损害赔偿体系是无法突破的，牵一发而动全身。2001年的5万元可能还是比较合理，但到了今时今日5万这个数额就是一个笑话。（如果按照美国的精神损害赔偿体系，则离婚赔偿往往可以让无过错方得到较为公平的赔偿。）

所以，现在才越来越多呼喊声要求过错方少分财产！

遇到有良知爆棚的法官，就会做出这样的判决：

由广州市从化区人民法院审理的王某诉李某离婚纠纷一案【广州日报于2015年8月25日报道】

从化区人民法院认为：依法认定依职权调取的户籍信息的证据效力，推定李先生与案外人在其婚姻关系存续期间生育非婚生小孩的事实，确定李先生属婚姻关系过错方，并判决双方离婚，夫妻共同财产70%归王女士所有，李先生赔偿王女士精神损害抚慰金5万元。判后，双方均没有上诉。

广州市中级人民法院（2007）穗中法民一终字第98号判决书：由于钟某某实施家庭暴力的行为对陆某某身心造成了严重的伤害后果，并导致夫妻感情完全破裂，钟某某应承担过错责任。因此，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中规定的“照顾无过错方”原则，在财产分割时应对陆某某予以照顾，体现在房屋补偿问题上就是适当减少陆某某应付的补偿金额。综合考虑钟某某的过错程度、对陆某某的伤害后果和陆某某的经济状况，本院酌情确定：争议房屋由陆某某占有70%的产权份额，由钟某某占有30%的产权份额。（虽然是家暴，但也是照顾无过错方多分财产的情形）

《婚姻法》第4条规定的“忠实义务”究竟是道德倡导，还是法律义务，一直争论不休。

2015年11月19日最高人民法院通报的30起典型婚姻家庭案例，在“陆某诉陈某离婚案”中明确指出：“在我国婚姻法第四条规定了夫妻的互相忠实义务。婚姻应当以感情为基础，夫妻之间应当互相忠实，互相尊重，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。维护夫妻之间的相互忠诚，不仅仅是道德义务，更是法律义务。”

这是最高法目前最新的观点，已经开始认为“夫妻忠实”是一种法律义务！

我相信将来司法解释和法律一定会将普通的出轨行为列入赔偿范围的。

至于通奸是否入刑，我并不持支持的态度。但是大家有必要知道的是，美国20多个州仍然保留“通奸罪”的规定。

对待婚外情的法律责任，我更倾向于下面的解决方式：

1. 将通奸纳入离婚赔偿的范围

2. 由于精神损害赔偿过低，无法突破现有精神损害的体系，应将“过错”作为少分财产的法定理由。

这样一来，过错方要面临少分财产的风险，能力越大、财产越多就更应恪守夫妻忠诚的义务。

我知道我国婚姻法朝着促进女性独立的方向发展，但是我国的现实就是女人需要为家庭付出更多，生了两胎后基本丧失职业发展最好时机，传统家庭观点要求女人最好能当全职太太或者职场家庭多面手。这个问题实际上在80后的矛盾中挺突出，离婚的主要矛盾之一。家庭稳定，需要女人妥协，但她们一旦逐步放弃自己的事业变成全职太太，离婚后基本就废了。如果男人出轨，女人无法多分财产，其实对他们确实很不公平。她们虽然多分了一些财产，但她们丧失的比取得的多得多。

这是我们在办理众多离婚案件中的切身体会。

如果法律没有给无过错一个公平、合理的说法，后果会怎样？

有人得了忧郁症，有人不断上访闹访，有人离婚后不断骚扰前夫，有人制造了血案，有人借助媒体进行道德审判.......

我们看法律的时候，不要就法律说法律，更不要仅围绕着学理上的逻辑性去讨论，应该从实践中去发现更多问题。

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